فقه‌شناسی (۶)

پای درس استاد سید محمود هاشمی شاهرودی

بخش قبلی را اینجا ببینید

خلأها و نواقص مباحث فعلی فقه

بحث از تقسیم‌بندی جدید، گذشت و عرض کردیم چنانچه در مهندسی مسائل علم فقه بخواهیم مسائل علم فقه را که مورد استنباط قرار می‌گیرد، مهندسی کاملی کنیم، نکات دیگری هم هست که بایست به آن نکات توجه شود، زیرا که نواقصی در مباحث فعلی موجود است که بایستی به دست فقها و مجتهدین رفع شود و خلأهای زیادی وجود دارد که باید پر شود و مباحث دیگری جایگزین یا اضافه شود که امروز معادل‌های حقوقی دارد و وقتی انسان کیفیت آن بحث‌ها را می‌بیند و شبیه آن را در کتب فقهی روز خودمان نگاه می‌کند، این خلأها برجسته می‌شود که باید آنها را رصد کرده و با نگاه علمی و فقهی رفع نمود.

در اینجا به چند مورد از آنها اشاره می‌شود:

۱ـ عدم جداسازی مسائل کلی از مسائل تفریعی و تفصیلی است یعنی باید مسائلی را که در آن باب یا بخش، کلی بوده و بین همه مسائل آن باب یا آن بخش، مشترک است، جدا و کلیت آن را به عنوان قاعده بحث کرد و بعد وارد تفریعات شد ولیکن در فقه این چنین نیست و کثیری از کلیات در ضمن تفریعات و مسائل خُرد، استقراء و بحث می‌شود که غالباً کلیت آن مسئله مغفول عنه واقع می‌شود و همچنین سبب لزوم تکرار آنها در هر تفریعی می‌شود. این مطلب، شواهد و موارد زیادی در فقه ما دارد که یکی از آنها را زیرمجموعه قسم عبادات مطرح کردیم که مسائل عام عبادات است و ربطی به صلات و طهارت ندارد ولی در کتب فقهی از همان ابتدا وارد کتاب طهارت و صلات می‌شویم و آن همه قواعد کلی را ضمن مسائل تفصیلی در هر عبادت تکرار می‌کنیم با این که یک قاعده کلی مربوط به عبادات است.
این نقص در ابواب دیگر هم مشهود است. مثلاً در باب مجازات، فقه الجزاء و فقه القضاء، فقه ما در این ابواب دارای خلأ و نقص زیادی است چرا که در بحث حدود مثلاً، بدون دادن تعریف از حد و قواعد حدود ـ بلکه کل مجازات‌ها ـ رأساً وارد حد زنا می‌شوند و ضمن برخی از فروع و استطراداً ـ مثلاً قاعده (الحد یُدرأ بالشبهة) که قاعده عامی است بلکه مخصوص به باب حدود هم نیست ـ بحث می‌شود و یا در کتاب قصاص رأسا وارد بحث تفصیلی قصاص نفس و سپس قصاص عضو می‌شوند بدون این که قواعد مشترک در هر قصاصی را بیان کنند بلکه آنها یا اصلاً مغفول عنه شده و یا به مناسبت‌هایی استطراداً و مختصراً و ناقصاً ذکر می‌شود.
بنابراین جداسازی احکام کلی از احکام تفریعی، بسیار مهم است و بدون آن، جایگاه آن قاعده مشخص نمی‌شود و حدود و ثغور و دامنه‌اش معلوم نمی‌شود و این که مقصود از حد در قاعده (درأ) کدام مجازات‌ها است؟ و مقصود از شبهه چیست ـ موضوعیه یا حکمیه، شبهه فاعل یا شبهه حاکم ـ یا مثلاً قاعده سقوط حد به توبه، در ضمن فروع حد زنا بحث می‌شود با اینکه باید به‌طور کلی بحث شود که مسقطات حدود و مجازات چیست یا شرایط و موانع مجازات کدام است و این قواعد غالباً شاکله و چارچوب قانون مجازات و فقه جزایی اسلام را مشخص می‌کند.
مشابه همین نیاز فوق، در فقه القضاء وجود دارد. فلذا ما در تنظیم قانون مجازات اسلامی که اخیراً در مجلس شورای اسلامی تصویب شد (۲۱۶) ماده کلی را قبل از دخول در کتب مجازاتها (حدود، قصاص و دیات) به عنوان کتاب اول در کلیات وارد کردیم.
در اینجا به یک نکته دیگر هم باید اشاره کنیم که اساسا وقتی می‌خواهند احکام مجازات را بنویسند بر اساس قوانین روز دنیا که رایج است ابواب قانون جزا را براساس تقسیم جرایم تقسیم‌بندی می‌کنند و آن را جرائم علیه اموال، علیه اشخاص، علیه جامعه و علیه دولت و امثال آن تقسیم کرده و مجازات و شرایط هر یک را تنظیم و مهندسی می‌کنند. در وقت تنظیم لایحه قانون مجازات اکثر حقوق‌دان‌ها در دستگاه قضایی کشورمان مصر بودند که ما هم همان تقسیم‌بندی رایج که مبنای تقسیم را جرم قرار دادند، در این لایحه مبنا قرار دهیم ولی بنده مخالفت کردم چرا که با این تقسیم‌بندی، صبغه فقهی قانون مجازات اسلامی را از دست می‌دادیم چون در اسلام، مجازات، مبنای تقسیم قرارداده شده نه جرم و این علت، حکمت و فلسفه دارد که یکی از آن‌ها این است که برخی از مجازاتها، حق خصوصی قرارداده شده است مثل قصاص یا حدّ قذف، حق شخص قرار داده شده و مطالبه صاحبش را می‌خواهد و در اختیار او است که می‌تواند عفو کند و احکام خاص و فلسفه خاص خودش را دارد، بخلاف قانون کیفری رایج دنیا که هیچ مجازاتی بر هیچ جرمی، حق شخصی نیست بلکه حق حاکمیت است که بعد از اقامه دعوا و اقدام دستگاه‌های مربوطه، دیگر با شخص کار ندارند و دولت موظف است پیگیری کرده و اجراء نماید. لذا در این قانون، کتاب حدود و کتاب قصاص و کتاب دیات و کتاب تعزیرات ـ که این اخیر هنوز تکمیل نشده است ـ خواهیم داشت و ما یک کتاب اضافه کردیم به عنوان کتاب اول در کلیات مجازات‌ها که دارای (۲۱۶) ماده در (۶) بخش شد. یک بخش آن تعاریف است و بخش دوم مجازات‌ها است و در هر بخش هم فصولی مطرح است که تفصیل هر یک در ضمن آن فصول تنظیم شده است که در بخش مجازاتها، از تخفیف مجازات، انواع مجازات و امثال آن بحث می‌شود و بخش سوم آن جرائم است که تعریف جرم و انواع آن، شروع در جرم، شرکت در جرم، معاونت در جرم و تعدد و تکرار جرم و امثال آنها می‌باشد و بخش چهارم در شرایط و موانع مسئولیت کیفری است که شرایط عقل و بلوغ و امثال آن است و موانع دفاع، اکراه و امثال آن می‌باشد، که اگر مثلاً شخصی در حال دفاع از خود بود آیا دفاع، مانع از تحقق جرم می‌شود و مشروع است و همچنین بحث از تجاوز در دفاع و حکم آن، که همه اینها مباحث عام مجازات‌ها است و بخش پنجم در ادله اثبات امور کیفری است و یک بخش دیگر هم ـ بخش ششم – به مسائل حق مدنی مربوط است که بعضاً با آن سبب کیفریِ شکل گرفته، ملازم است، مثل حکم اموالی که کشف می‌شود.
در کتاب قصاص هم که وارد شدیم بخش اول آن کلیات است، که قبل از تقسیم بحث‌های عمومی است، یعنی تعریف قصاص، تداخل جنایات، راههای اثبات قصاص، صاحب حق قصاص، شرکت در قصاص و احکام و اجرای قصاص می‌باشد.
در دیات هم همین‌گونه است. قبل از وارد شدن در میان مقادیر دیه هر عضوی، قواعد عامه مشخصی، مشخص می‌شود: تعریف دیه و ضمان دیه، راههای اثبات دیه، مهلت پرداخت دیه و تداخل دیه که مباحث کلی است. وقتی این‌گونه نگاه شود، قواعد بسیار مهمی به دست می‌آید و هم بحث فنی‌تر و غنی‌تر می‌گردد و در کلیت آن قاعده، بحث و اثبات می‌شود و هم از تکرارها و درهم‌ریختگی‌ها در تفریعات جلوگیری می‌گردد.
۲ ـ نقص دیگر، عدم تطابق عنوان بحث با مضمون آن بحث است. مثلاً عنوان، اخص از آن بحثِ مورد نظر است که لازم است عنوان کتاب هم عنوانی باشد که با محتوای آن مبحث تطابق داشته باشد. یکی از این مثالها کتاب بیع مرحوم شیخ انصاری - رحمه الله - است که تحولی در علم فقه ایجاد کرد ولی اسم کتاب، بیع است که با مسمایش تطبیق نمی‌کند، زیرا که مرحوم شیخ - رحمه الله - پس از تعریف بیع، کل مباحث آن را در سه بخش تنظیم کرده است: فصل اول، شرایط العقد است. فصل دوم، شرایط المتعاقدین و فصل سوم شرایط العوضین می‌باشد. ولی این شرایط، شرایط العقد و متعاقدین است نه شرایط بیع و متبایعین. در حقوقِ روز هم، اول، عقد و احکامش را تبیین می‌کنند بعد وارد احکام هر عقد که مختص به آن است می‌شوند و قواعد عامه کلیه عقود، تحت عنوان (نظریة العقد) تبیین می‌شود. یا مثلاً احکام مهم عقد فاسد را تحت عنوان المقبوض بالبیع الفاسد بحث می‌کنیم، که بخشی از آن مربوط به بیع فاسد است، با این که لازم است تحت عنوان (احکام العقد الفاسد) بحث شود که در عقد فاسد یکی از آثار و احکامش ضمان مقبوض با آن است. مثلاً آیا عقد فاسد قابل تصحیح است یا خیر، بحث مهمی است و حتی اثر ضمان هم منوط به قبض نیست. برخی عقود فاسده بدون تحقق قبض هم موجب ضمان است. این عدم دقت‌ها، بخصوص در بحث‌های معاملات، نقطه ضعف‌های زیادی را ایجاد می‌کند.
۳ ـ یکی دیگر از نکات ضعف، مثالهای خارج از ابتلاء و از رده خارج شده است که در فقه داریم و هنوز به آنها مثال می‌زنیم. مثال اجاره دابه و بحث این که آذوقه آن بر کیست که هنوز هم در کتب فقهی بحث می‌شود، در حالی که محل ابتلاء روز، ماشین و هواپیما و کشتی است که باید مطرح شود و خلأ آن مشهود است.
۴ ـ خلأ دیگر، عدم توجه به مسائل وموضوعات مستحدثه روز که سبب استفتاءات کثیره شده است و برخی از کتب استفتاء بیش از ۱۰ جلد است که کتب فقهی اجتهادی معمولاً خالی از آن مسائل مهم و محل ابتلاء و جدید است، که این موارد جزء فقه است که فقها آن‌ها را بیرون از کتابهای استدلالی مطرح می‌کنند و باید خودِ این فروعات جدید هم که در مسائل مستحدثه است و محل ابتلا است مهندسی دقیق و فنی شود، نه اینکه به عنوان المسائل المستحدثة ذکر شود.
۵ ـ خلأ دیگر، نبودن موضوع‌شناسی دقیق در مسائل روز است که مثلاً معاملات بانکی چه معاملاتی است و باید شناخته شود و عقود جدید در جوامع بشری چه عقودی است که تا موضوع، شناخته نشود، نمی‌توان پاسخ داد.
۶ ـ خلأ ششم، نظریه‌پردازی فقهی است که مسأله بسیار مهمی است زیرا که برخی از مسائل علم فقه بمثابه محور و زیربنای یک باب فقهی و یا مجموعه‌ای از احکام است. مثلاً نظریه (شروط ضمن عقد) نظریه (منابع حق و التزام) و دهها نظریه فقهی کلی، یکی از ابداعات چشمگیر فقه اجتهادی ما است که قابل استخراج و عرضه به دنیا و تطبیق با نظامهای حقوقی است ولیکن در این بخش نیز، نقص و خلأ بسیار است که فعلاً وارد آن نمی‌شویم و به همین مقدار بسنده می‌کنیم.

بخش بعدی را اینجا ببینید

منبع: پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی هاشمی شاهرودی (با قدری تصرف)